A Jurisprudência não é fonte do direito, é apenas a interpretação uniforme dada à lei pelos tribunais quando da aplicação desta aos casos concretos. Portanto, não há, ou pelo menos não deveria haver jurisprudência sem substrato jurídico. Mas em grande parte da aplicação da lei aos casos concretos, o judiciário acaba interpretando-a de forma atabalhoada, chegando mesmo a fazer o papel de legislador. Assim, há uma diferença abissal entre se aplicar a própria lei aos casos concretos ou se aplicar a interpretação reiterada dada a ela pelos tribunais.

Para demonstrar a usurpação da função legislativa pelo poder judiciário, vamos a um caso concreto. O art. 593, II, do CPC dispõe que 'considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência'. Pois bem, na aplicação deste dispositivo aos casos concretos, o judiciário firmou o entendimento, constituído pela Súmula 375, do STJ, de que 'o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente'. Entretanto, nada há no dispositivo do CPC acima mencionado que autorize a interpretação dada a ele pelo STJ, através da Súmula 375. Entretanto, o judiciário aplicou, de 2009 a 2014, a referida Súmula aos casos concretos, em vez de aplicar o dispositivo antecitado do CPC, exercendo não só a função jurisdicional mas também a função legislativa.

Conquanto o Tribunal Superior de Justiça tenha editado a Súmula 375 em 2009 e o Judiciário vir aplicando-a, em detrimento da aplicação da própria disposição interpretada, desde então, a Medida Provisória nº 656/2014, convertida em Lei sob o nº 13.097/2015, deu à mencionada Súmula a força de lei, através do seu art. 54, verbis:

"Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações:

I - registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias;

II - averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença, procedendo-se nos termos previstos do art. 615-A da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil [NCPC, art. 828];

III - averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e

IV - averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 do Código de Processo Civil [NCPC, arts. 792 e 844]."

Pode-se afirmar que no período de 2009 a outubro/2014, data da edição da MP 656, o Judiciário atuou não só como aplicador do direito mas também como legislador, usurpando a função do Poder Legislativo.

Em 2013, o Joaquim Barbosa, então Ministro do STF, na tentativa de cercear a ampla defesa dos réus da Ação Penal 470, tentou, sem sucesso, revogar os embargos infringentes, previstos no Regimento Interno do STF. Foi desmascarado, já que em 1998 o Fernando Henrique Cardoso, então Presidente da República, enviou ao Legislativo a Mensagem Presidencial nº 43, cujo art. 7º tentou, sem sucesso, revogar os embargos infringentes, acrescentando um novo artigo à Lei nº 8.038/90, com a seguinte redação: "Não cabem embargos infringentes contra decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal." O Poder Legislativo não revogou os embargos infringentes... nem o Joaquim Barbosa.

A Lei de Introdução ao Código Civil estatui que, em caso de omissão da lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito são aplicados nas decisões do Judiciário. Como se vê, a omissão da lei não enseja a aplicação da jurisprudência, até porque a jurisprudência é constituída com base na lei. Nada obstante, o art. 8º da CLT dispõe que 'as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado'. Ora, se a disposição legal ou contratual não existe, como pode haver jurisprudência, se jurisprudência é a interpretação reiterada dos Tribunais quando aplicam a Lei?

Por outro lado, se há disposição legal, porque aplicar a jurisprudência aos casos concretos, em vez de aplicar a própria disposição legal?

Não há, nas fontes formais do direito, nenhuma norma que condicione a declaração de fraude à execução com fundamento na alienação de bem quando, ao tempo da alienação, corria contra o devedor demanda capaz de reduzí-lo à insolvência ao registro da penhora ou à prova de ma-fé do adquirente. Ora, boa-fé é cumprir a lei, e se a lei dispõe que o devedor insolvente que aliena bem no curso da demanda proposta contra si constitui fraude à execução, cabe a quem tem boa-fé exigir certidão dos Cartórios Distribuidores da Comarca de situação do foro e da Comarca do domicílio do alienante, se estas Comarcas forem diferentes.

A jurisprudência, inclusive as súmulas vinculantes, serve apenas para reforçar as decisões do Judiciário, não para fundamentá-las. Em sendo assim, quando, apesar de tramitar contra o devedor insolvente demanda capaz de reduzí-lo no tempo da alienação, um juiz que não declare tal alienação fraudulenta por não haver registro de penhora nem prova da ma-fé do adquirente, tá deixando de aplicar a lei e aplicando, em seu lugar, sua pretensa interpretação, frustrando a lei. Como visto, em muitos casos a interpretação da lei acaba por revogar e substituir a própria lei, como aconteceu de 2009 a 2014 com a Súmula 275, do STJ.

Ora, se o exequente provar que a demanda já estava em curso e que o devedor já tinha sido citado quando alienou o bem em fraude à execução, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao adquirente provar a sua boa-fé com certidões negativas de ações em curso contra o devedor quando da aquisição do bem ou motivo de força maior que o impossibilite de fazê-lo.